Concepto Jurídico-Tributario: Tratamiento de la Retención en la Fuente sobre la Valorización y Redención en Fondos Mutuos de Inversión (FMI)

Elaborado por: Leidy Andrea Rojas García

Especialista en Gerencia Financiera-Gerente y Representante Legal Fondo Mutuo de Inversión FIMPREVI-Socia | R&R Soluciones Gerenciales S.A.S.

Estado: Documento Técnico de Análisis

I. OBJETO

El presente documento tiene como propósito analizar y precisar e invitar a acordar, desde una perspectiva normativa y jurídica, el tratamiento de la retención en la fuente en la valorización generada en los retiros parciales o definitivos de los Fondos Mutuos de Inversión (FMI).

Parte del análisis de algunas premisas formuladas y se pretende presentar un análisis estableciendo su alcance y fundamento, y determinar la procedencia de la retención en la fuente con ocasión del retiro o redención de los recursos, de conformidad con el régimen legal especial aplicable a los Fondos Mutuos de Inversión.

Los argumentos expuestos para sustentar dicha medida se sintetizan en las siguientes cuatro premisas, cuyo alcance y fundamento serán objeto de análisis y consideración, a efectos de establecer su correspondencia con el marco normativo aplicable:

1. Que los Fondos Mutuos de Inversión consisten en una modalidad de los Fondos de Inversión Colectiva (FIC), según el Decreto 232 de 2019.
2. Que a los FMI les aplica el artículo 23-1 del Estatuto Tributario (régimen de no contribuyentes bajo el principio de transparencia fiscal y diferimiento).
3. Que en virtud del artículo 368-1 del Estatuto Tributario, la entidad que administra debe efectuar la retención en la fuente sobre los ingresos que distribuya entre los suscriptores o partícipes al momento del pago.
4. Que el artículo y orden de imputación aplicable a dichas redenciones es el establecido en el artículo 1.2.4.2.78 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 (imputando el pago en primer lugar a la utilidad susceptible de retención).

II. CONSIDERACIONES RESPECTO DE LAS PREMISAS PLANTEADAS

1. Sobre el Argumento 1: La asimilación de los FMI a los FIC por el Decreto 232 de 2019

• Postura 1: Afirma que los FMI son una modalidad de los FIC según el Decreto 232 de 2019 y que por ende se les extiende la regulación de estos.
• Fundamentación:
  • Naturaleza Jurídica y Estructura Distinta: Los Fondos Mutuos de Inversión son personas jurídicas de derecho privado, constituidas por trabajadores y empresas patrocinadoras bajo el marco especial del Decreto Ley 2514 de 1987 (reincorporado en la Parte 3 del Decreto 2555 de 2010). Por el contrario, los FIC son patrimonios autónomos sin personería jurídica administrados por sociedades fiduciarias o comisionistas, regulados por la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 2555 de 2010.
  • Invasión de Órdenes Normativos: El Decreto 232 de 2019 (que modificó el Decreto 2555 de 2010) efectivamente regula aspectos de la administración, gestión y custodia de activos de los Fondos Mutuos de Inversión. Sin embargo, su alcance es estrictamente regulatorio-financiero y de supervisión, no de carácter tributario. Si bien el Decreto 232 de 2019 (que modificó el Decreto 2555 de 2010) dicta disposiciones aplicables a la administración, gestión, custodia y reglas del mercado financiero para los Fondos Mutuos de Inversión (FMI), dicha regulación es de naturaleza estrictamente financiera y de supervisión prudencial.

Un decreto reglamentario del sector financiero no tiene la facultad legal ni la competencia constitucional para modificar la clasificación tributaria, el sujeto pasivo o el hecho generador fijados en la Ley (Estatuto Tributario). Por tanto, que el Decreto 232 de 2019 agrupe o dicte reglas de administración financiera comunes (en donde haciendo un análisis comparativo pueden resultar distintas) no implica que los FMI muten fiscalmente de entidad No Contribuyente Declarante del Artículo 23 del E.T. a vehículos de transparencia fiscal bajo el Artículo 23-1 del E.T.

Pretender que una norma de ordenación financiera modifique el régimen de retención en la fuente prefijado por el Estatuto Tributario para entidades con personería jurídica viola el Principio de Reserva de Ley y Tipicidad Tributaria (Art. 338 de la Constitución Política), según el cual únicamente la Ley puede definir los elementos esenciales de la obligación tributaria y sus mecanismos de recaudo.”

• Violación del Principio de Legalidad y Reserva de Ley (Art. 338 Constitucional): La caracterización del sujeto y del régimen tributario le corresponde de forma exclusiva a la Ley (Congreso de la República). Un agente de retención no puede por interpretación administrativa o por lectura analógica de un decreto financiero asimilar dos figuras asociativas o patrimoniales expresamente diferenciadas por la ley tributaria.

2. Sobre el Argumento 2: La inaplicabilidad del Artículo 23-1 del Estatuto Tributario a los FMI

• Postura 2: Sostiene que a los FMI les aplica el artículo 23-1 del Estatuto Tributario.
• Fundamentación:
  • Ubicación Expresa en el Estatuto Tributario: Los Fondos Mutuos de Inversión están expresamente clasificados en el ARTÍCULO 23 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO como “Entidades No Contribuyentes Declarantes de Renta y Complementarios” (deben presentar declaración de ingresos y patrimonio).
  • El Artículo 23-1 Rige Únicamente para Patrimonios Autónomos y FIC: El artículo 23-1 del E.T. regula de forma estricta el régimen de transparencia fiscal y diferimiento para los Fondos de Inversión Colectiva (FIC) y Fondos de Capital Privado (FCP), los cuales no son contribuyentes ni declarantes, y cuyo tratamiento fiscal radica en la neutralidad y traslado directo de la naturaleza del ingreso a los partícipes.
  • Incompatibilidad de Clases Tributarias: Pretender ubicar a un ente del artículo 23 dentro de las reglas del artículo 23-1 desconoce la estructura formal del Estatuto Tributario. Un FMI es una entidad con personería propia que declara sus ingresos y patrimonio; no es un mero vehículo de transparencia fiscal.

3. Sobre el Argumento 3: Inaplicabilidad del Artículo 368-1 del Estatuto Tributario

• Postura 3: Sostiene que la retención procede en virtud del artículo 368-1 del Estatuto Tributario.
• Fundamentación:
  • Taxatividad de la Norma: El texto claro del artículo 368-1 del E.T. determina el ámbito de aplicación de su mandato:

«Los fondos de que trata el artículo 23-1 de este Estatuto […] efectuarán la retención en la fuente que corresponda a los ingresos que distribuyan entre los suscriptores o partícipes, al momento del pago […]» (Énfasis añadido).

• Inexistencia de Cláusula de Extensión: Dado que la ley condiciona expresamente la retención en la fuente del artículo 368-1 a las entidades del artículo 23-1 (FIC y FCP), e imposibilita su extensión a las entidades del artículo 23 (FMI), el mandato de retención allí consagrado no le es oponible ni aplicable a las redenciones de un FMI. En materia tributaria, la analogía para crear u obligar a practicar retención en la fuente está rotundamente prohibida.

4. Sobre el Argumento 4: Inaplicabilidad del Artículo 1.2.4.2.78 del DUR 1625 de 2016

• Postura 4: Pretende aplicar el esquema de imputación donde en toda redención se imputa el pago en primer lugar a la utilidad susceptible de retención.
• Fundamentación:
  • Destrucción de la Cuentas Individuales del FMI: En un Fondo Mutuo de Inversión la cuenta del afiliado se compone de:
    1. Aporte ordinario del trabajador.
    2. Aporte extraordinario del trabajador.
    3. Contribución o Aporte de la Empresa Patrocinadora
    4. Fondo de perseverancia capitalizado
    5. Rendimientos

• Momento de la Práctica de la Retención (Distribución y Capitalización):

El propio artículo 2.19.1.1.13 del Decreto 2555 de 2010 (adicionado por el Decreto 232 de 2019) reafirma la diferencia estructural al ratificar que corresponde a la Junta Directiva del FMI autorizar la distribución de rendimientos con base en los estados financieros aprobados por la Asamblea de Afiliados. Este procedimiento corporativo dista radicalmente de la valorización diaria y automatizada de los FIC. En los FMI, una vez la Junta Directiva aprueba la distribución de rendimientos, estos se asignan a cada afiliado según el cálculo del dividendo por unidad. En ese exacto momento, el FMI practica la retención en la fuente por rendimientos financieros (7%) sobre el total asignado, declarando y pagando dicho impuesto a la DIAN.

• Conversión del Rendimiento en Capital (Compra de Unidades):

El rendimiento neto (Dividendo Asignado menos Retención del 7%) se capitaliza en la cuenta individual del afiliado, convirtiéndose en la adquisición de nuevas unidades a ese precio de cierre. Por ende, ese valor ingresa a la contabilidad del trabajador como capital invertido, sumándose a su inventario de unidades y ajustando el Valor Promedio Mensual ().

• Indebida Doble Retención en la Fuente en la Redención:

Si se insiste en aplicar la regla de los FIC al momento en que el afiliado retira sus ahorros (imputando el retiro obligatoriamente a ‘utilidades globales del fondo’), está pretendiendo o se puede entender que se va a someter a una segunda retención en la fuente recursos que ya sufrieron el tributo del 7% durante la capitalización y que ya forman parte de adquisición de sus unidades.

• Tratamiento Único en la Redención Posterior:

Al momento del retiro o redención posterior de esas unidades capitalizadas, la única porción que podría configurarse como valorización o ganancia es la diferencia entre el Valor Mensual de la Unidad al Retiro () (valor de la unidad oficial del Fondo que rige para las operaciones del mes) y el Valor Promedio Mensual al que fueron adquiridas o capitalizadas (). El valor nominal capitalizado ya pagó la retención en la fuente y no admite un nuevo cálculo.”

• Proceso de Distribución de Rendimientos y Cálculo del Dividendo por Unidad en los FMI:

A diferencia de la valorización diaria de participaciones en un FIC, la asignación de utilidades en un Fondo Mutuo de Inversión (FMI) opera mediante un ciclo periódico (trimestral, semestral o anual) con una fórmula de dividendo por unidad que protege la naturaleza de los recursos del trabajador:

1. Fórmula de Cálculo del Dividendo por Unidad:

• Exclusión Absoluta de Unidades por Consolidar:

En el denominador de esta fórmula NO se incluyen las unidades que corresponden a la contribución de la empresa patrocinadora por consolidar. Dichas unidades no participan en la base de distribución ni generan derechos sobre el dividendo en favor del afiliado mientras no se cumplan las condiciones legales y estatutarias de consolidación.

• Incompatibilidad con el Art. 1.2.4.2.78 del DUR 1625:

El artículo de los FIC (que pretende ‘barrer’ en primer lugar las utilidades del fondo) parte del supuesto de que el 100% de los rendimientos del patrimonio pertenece a la totalidad de las participaciones del inversionista. Aplicar dicho criterio a un FMI distorsiona la contabilidad del fondo, pues pretende imputar retenciones en la fuente sobre utilidades globales sin reconocer que la distribución de rendimientos en el FMI es exclusiva para unidades en propiedad y se calcula sobre un denominador acotado que excluye la contribución de la Compañía por consolidar.”

III. ANÁLISIS DE FONDO Y ANÁLISIS DE LA VALORIZACIÓN / REDENCIÓN EN LOS FMI

Aclarado de forma tajante que los FMI no son un FIC y no están regidos por los artículos 23-1, 368-1 del E.T. ni el artículo 1.2.4.2.78 del DUR 1625 de 2016, corresponde responder a la interrogante de fondo:

¿Deben o no someterse a Retención en la Fuente las redenciones de unidades o retiros en un Fondo Mutuo de Inversión al momento del retiro del afiliado?

1. Naturaleza Jurídica de la Valorización al momento de la Redención

Cuando un afiliado realiza un retiro (parcial o definitivo) y redime sus unidades en un FMI, el mayor valor obtenido entre el valor aportado al  y el valor liquidado del retiro  constituye una valorización acumulada de la unidad, la cual, al momento del pago del retiro, SE MATERIALIZA EN UN VERDADERO RENDIMIENTO FINANCIERO O UTILIDAD DISTRIBUIDA.

2. Fundamentación Sustantiva de la Obligación de Retener

El hecho de que al FMI no le aplique el régimen especial de los FIC no significa que las utilidades o rendimientos generados en el fondo estén exentos de retención en la fuente.

• Hecho Generador: El mayor valor pagado al afiliado al momento del retiro constituye una renta de capital / rendimiento financiero que incrementa el patrimonio del trabajador o beneficiario (Art. 26 E.T.).
• Naturaleza del Ingreso: La valorización redimida en dinero no es capital aportado, es el fruto o rendimiento generado por la gestión de las inversiones del fondo dentro de un periodo (anual, semestral o trimestral).
• Mecanismo de Retención Aplicable: La retención en la fuente sobre este mayor valor (rendimiento) es procedente, pero NO bajo la metodología de los FIC (Art. 1.2.4.2.78 DUR), sino bajo las reglas generales de retención por rendimientos financieros e ingresos para personas naturales:
  • Sujeto Agente Retenedor: El Fondo Mutuo de Inversión.
  • Base Gravable: Exclusivamente la utilidad real/rendimiento financiero generado por el capital retirado (valorización).
  • Tarifa Aplicable: La tarifa general vigente para rendimientos financieros a favor de personas naturales.

IV. CONCLUSIONES

1. Inaplicabilidad del Régimen de FIC: Queda plenamente demostrado con fundamento en los artículos 23 y 338 de la Constitución Política y el Estatuto Tributario que los Fondos Mutuos de Inversión no son Fondos de Inversión Colectiva, no se rigen por el artículo 23-1 ni 368-1 del E.T., y por lo tanto NO se les debe ni se les puede aplicar el procedimiento de imputación previsto en el artículo 1.2.4.2.78 del DUR 1625 de 2016.
2. Procedencia de Retención por Valorización / Rendimiento al Retiro: Se concluye y confirma que la valorización que se efectivice o liquide al momento de un retiro parcial o definitivo constituye una utilidad o rendimiento financiero gravado para el afiliado, y por ende SÍ ESTÁ SUJETA A RETENCIÓN EN LA FUENTE. La Base Gravable Exclusiva de la Valorización al Retiro, la retención en la fuente al momento de un retiro o redención debe aplicarse única y exclusivamente sobre la valorización efectiva de la unidad generada en la liquidación, calculada como la diferencia positiva entre el Valor Mensual de la Unidad al retiro (VMU_”retiro” ) y el Valor Promedio Mensual de adquisición/capitalización (VPM_”promedio” ). En ninguna circunstancia se podrá aplicar retención sobre el costo de la unidad ni sobre rendimientos que ya fueron sometidos a la retención del 7% al momento de su distribución por la Junta Directiva. Esta situación puede darse al asimilar los FIC con el FMI.
3. Mecanismo Correcto de Aplicación: Dicha retención se debe practicar de manera técnica y ceñida a la realidad contable del FMI: aplicando la retención por rendimientos financieros única y exclusivamente sobre la valorización o gasto de redención de unidades para el Fondo Mutuo de Inversión.
4. Inclusión en el Certificado Anual de Ingresos y Retenciones: Al constituir la valorización un ingreso tributario realizado para el afiliado en el periodo del retiro, el fondo tiene la obligación legal de incorporar dicho concepto dentro de la información exógena y certificarlo formalmente. Por ende, el valor bruto de la valorización efectuada en la redención debe reportarse como ingreso gravado en el Certificado Anual de Ingresos y Retenciones, junto con el valor exacto de la retención en la fuente (7%) practicada sobre el mismo. En estricta simetría fiscal, tanto los rendimientos periódicos distribuidos/capitalizados como el valor bruto de la valorización efectuada en las redenciones deben reportarse formalmente como ingresos gravados en el Certificado Anual de Ingresos y Retenciones emitido al afiliado, discriminando con absoluta trazabilidad las retenciones del 7% practicadas en cada uno de dichos momentos.”

V. NORMATIVIDAD

A. Marco Constitucional

• Artículo 338 de la Constitución Política: Principio de Reserva de Ley y Tipicidad Tributaria. prohíbe que normas reglamentarias o interpretaciones por analogía de un agente de retención, alteren los elementos esenciales del tributo o trasladen un régimen especial (FIC) a una entidad con personería jurídica diferenciada (FMI).

B. Estatuto Tributario (E.T.) y DUR

• Artículo 23 del E.T.: Clasifica expresamente a los Fondos Mutuos de Inversión (FMI) como Entidades No Contribuyentes Declarantes de Ingresos y Patrimonio.
• Artículo 23-1 del E.T.: Regula el régimen de transparencia fiscal pasiva y diferimiento aplicable únicamente a los Fondos de Inversión Colectiva (FIC) y Fondos de Capital Privado (FCP). No menciona a los FMI.
• Artículo 26 del E.T.: Define la realización del ingreso y el incremento neto del patrimonio. Sustenta que la devolución del costo/capital ajustado () no es ingreso gravable; solo lo es el diferencial o incremento positivo ().
• Artículo 368-1 del E.T.: Prescribe la retención en la fuente a cargo de los fondos. Su texto manda imperativamente que aplica a “Los fondos de que trata el artículo 23-1 de este Estatuto“, excluyendo de manera taxativa a las entidades del artículo 23 (FMI).
• Artículo 1.2.4.2.78 del DUR 1625 de 2016: Norma que establece el algoritmo de retención al rescate (“barrido de utilidades en primer lugar”) exclusivo para FIC. Inaplicable a FMI por ser incompatible con el ciclo de distribución de dividendo y la contabilidad de unidades capitalizadas.

C. Reglamentación Financiera y Tributaria (DUR)

• Decreto Ley 2514 de 1987 (incorporado en la Parte 3 del Decreto 2555 de 2010): Marco legal especial de creación y funcionamiento de los Fondos Mutuos de Inversión como personas jurídicas asociativas de derecho privado.
• Decreto 232 de 2019 (modificatorio del Decreto 2555 de 2010): Norma de ordenamiento y supervisión prudencial-financiera. No posee rango constitucional ni legal para modificar el Estatuto Tributario ni asimilar fiscalmente los FMI a los FIC.